(ア) 本件商標１及び２は，その登録の日から５年以上が経過しているから，これらの各商標の登録が商標法４条１項１０号に反し無効審判請求により無効とされるためには，被告の登録出願が不正競争の目的をもってされたことが必要である（同法４７条）。しかしながら，原告は，同号違反を商標法３９条の準用する特許法１０４条の３に基づくのではなく，権利濫用の抗弁としてこれを主張するものである。商標登録に無効理由が存在し，それが本来登録されるべきでないものであったのにもかかわらず，過誤により登録された場合には，仮に無効審判請求により無効とされることがなくても，そのような無効理由が存在することが明らかな商標権に基づく請求は，衡平に反し，権利の濫用として許されない（最高裁平成１０年（オ）第３６４号同１２年４月１１日第三小法廷判決・民集第５４巻４号１３６８頁参照）。よって，商標権の設定の登録の日から５年を経過した本件商標１及び２についても，不正競争の目的で商標登録を受けたか否かにかかわらず，商標法４条１項１０号違反の無効理由の存否について判断することとする。