前置審査で分割可能？
H26年度の短答本試、第２９問（第２＆５枝）に「前置審査と分割」の問題が出題されています。
２ 特許法第162条に規定する審査（前置審査）において、審査官から拒絶理由の通知を受けた場合、当該拒絶理由に対する意見書を提出する機会として審査官が指定した期間内であれば、特許出願人は当該特許出願の分割をすることができる。
５ 特許法第162条に規定する審査（前置審査）において、審査官が特許をすべき旨の査定をした場合、当該査定の謄本の送達があった日から30日以内に特許出願人はその特許出願の分割をすることができる。
短答では、「査定」と「審決」を読み違わないよう注意が必要です。特に、前置審査における拒絶理由通知、特許査定およびその後の審決に対する措置として、分割の可否について混乱させる問題が容易に作れますので、しっかり復習しておきましょう。
第四十四条 特許出願人は、次に掲げる場合に限り、二以上の発明を包含する特許出願の一部を一又は二以上の新たな特許出願とすることができる。
一 願書に添付した明細書、特許請求の範囲又は図面について補正をすることができる時又は期間内にするとき。
二 特許をすべき旨の査定（第百六十三条第三項において準用する第五十一条の規定による特許をすべき旨の査定及び第百六十条第一項に規定する審査に付された特許出願についての特許をすべき旨の査定を除く。）の謄本の送達があつた日から三十日以内にするとき。
三 拒絶をすべき旨の最初の査定の謄本の送達があつた日から三月以内にするとき。
論文では、「査定（拒絶または特許）に対する措置問題」が想定されます。４４条１号から３号の使い分け（使いこなし）ができるよう、各号の要件の相違の理解を深めておくことが重要です。
条文には明確に現れていない要件として「１号は明細書等の補正が可能、２号と３号は不可能」があります。「分割可能な範囲は直前明細書等か当初明細書等か」といった論点があり、「削除補正した発明を分割したい」といった設問が出た場合は要注意です。
短答対策を含めて、拒絶査定に対する１号と３号の使い分けができるように事前準備をしておくことをお勧めします。
情報ソース
https://www.jpo.go.jp/torikumi/benrishi/benrishi2/pdf/h26benrisi_tan/question.pdf