思うに、意匠は物品と一体をなすものであるから、登録出願前に日本国内若しくは外国において公然知られた意匠又は登録出願前に日本国内若しくは外国において頒布された刊行物に記載された意匠と同一又は類似の意匠であることを理由として、法三条一項により登録を拒絶するためには、まずその意匠にかかる物品が同一又は類似であることを必要とし、更に、意匠自体においても同一又は類似と認められるものでなければならない。しかし、同条二項は、その規定から明らかなとおり、同条一項が具体的な物品と結びついたものとしての意匠の同一又は類似を問題とするのとは観点を異にし、物品との関係を離れた抽象的なモチーフとして日本国内において広く知られた形状、模様若しくは色彩又はこれらの結合を基準として、それから当業者が容易に創作することができた意匠でないことを登録要件としたものであり、そのモチーフの結びつく物品の異同類否はなんら問題とされていない。このことを同条一項三号と同条二項との関係について更にふえんすれば、同条一項三号は、意匠権の効力が、登録意匠に類似する意匠すなわち登録意匠にかかる物品と同一又は類似の物品につき一般需要者に対して登録意匠と類似の美感を生ぜしめる意匠にも、及ぶものとされている（法二三条）ところから、右のような物品の意匠について一般需要者の立場からみた美感の類否を問題とするのに対し、三条二項は、物品の同一又は類似という制限をはずし、社会的に広く知られたモチーフを基準として、当業者の立場からみた意匠の着想の新しさないし独創性を問題とするものであつて、両者は考え方の基礎を異にする規定であると解される。したがつて、同一又は類似の物品に関する意匠相互間においても、その意匠的効果の類否による同条一項三号の類似性の判断と、その一方の意匠の形状、模様、色彩等に基づいて当業者が容易に他方の意匠を創作することができたかどうかという同条二項の創作容易性の判断とは必ずしも一致するものではなく、類似意匠であつて、しかも同条二項の創作が容易な意匠にも当たると認められる場合があると同時に、意匠的効果が異なるため類似意匠とはいえないが、同条二項の創作容易性は認められるという場合もありうべく、ただ、前者の場合には、同条二項かつこ書により「同条一項三号の規定のみを適用して登録を拒絶すれば足りるものとされているのである。　もつとも、法四九条三号は、「意匠登録出願前にその意匠の属する分野における通常の知識を有する者が前二号に掲げる意匠（登録出願前に外国において公然知られた意匠及び登録出願前に外国において頒布された刊行物に記載された意匠）に基いて容易に意匠の創作をすることができた場合における意匠」について、その登録無効審判の請求期間を制限しており、これに対応する登録無効事由を定めた実体規定を強いてあげるとすれば、三条一項三号をおいてほかにはないが、このことから直ちに、同条一項三号に定める「類似」の意味を創作の容易と同義に解し、同条一項三号は、同条一項一号及び二号に掲げる意匠に基づき当業者が容易に創作することができた意匠について登録拒絶を定めたものであると解することは、上記の説示に照らし相当でない。

　してみると、右と異なり、同一又は類似の物品の意匠については同条二項を適用する余地がないとした原審の判断には、同条の解釈を誤つた違法があるというべきである。

　意匠の利用とは、ある意匠がその構成要素中に他の登録意匠又はこれに類似する意匠の全部を、その特徴を破壊することなく、他の構成要素と区別しうる態様において包含し、この部分と他の構成要素との結合により全体としては他の登録意匠とは非類似の一個の意匠をなしているが、この意匠を実施すると必然的に他の登録意匠を実施する関係にある場合をいうものと解するのが相当である。意匠法第二六条は登録意匠相互間の利用関係について規定するが、意匠の利用関係のみについていえば、他の登録意匠を利用する意匠はそれ自体必ずしも意匠登録を受けている意匠である必要はなく、意匠の利用関係は登録意匠と未登録意匠との間にも成立するものであり、他人の登録意匠又はこれに類似する意匠を利用した未登録意匠の実施が、他人の当該意匠権の侵害を構成することは勿論である。ところが、意匠権者は登録意匠及びこれに類似する意匠の実施を有する権利を専有する（意匠法第二三条）ところから、他人の登録意匠又はこれに類似する意匠を利用した意匠が偶々自己の登録意匠又はこれに類似する意匠である場合には、利用された側の意匠権者の独占的排他権と利用する側の意匠権者の実施権とが衝突するため、両者の関係を調整する必要がある。意匠法第二六条はかかる場合双方の登録意匠の出願の先後関係により先願の権利を優先せしめ、後願の登録意匠又はこれに類似する意匠が先願の登録意匠又はこれに類似する意匠を利用するものであるときは、後願にかかる意匠権の実施権をもつて先願にかかる意匠権の排他権に対抗しえないこととしたのである。

　意匠の利用関係が成立する態様は、大別すると次の二つとなる。その一は意匠に係る物品が異なる場合であり、Ａ物品につき他人の登録意匠がある場合に、これと同一又は類似の意匠を現わしたＡ物品を部品とするＢ物品の意匠を実施するときである。その二は意匠に係る物品が同一である場合であり、他人の登録意匠に更に形状、模様、色彩等を結合して全体としては別個の意匠としたときである。右のいずれの場合であつても、意匠中に他人の登録意匠の全部が、その特徴が破壊されることなく、他の部分と区別しうる態様において存在することを要し、もしこれが混然一体となつて彼此区別しえないときは、利用関係の成立は否定されることを免れない。

　ところで，意匠法の目的は，意匠の保護及び利用を図ることにより，意匠の創作を奨励し，もって産業の発達に寄与することにある（同法１条）。この目的にかんがみると，微小な物品であっても，工業的に同一の形状等を備えた物品として設計し，製作することが可能な場合には，その意匠につき保護を与えるべきものであり，殊に，微小な物品についての成形技術，加工技術が発達し，精巧な物品が製作され，取引されているという現代社会の実情に照らすと，意匠法による保護を及ぼす必要性は高いということができる。

　他方，意匠に係る物品の形状等が，当該物品が取引される通常の状態において，視覚によって認識され得ないときは，意匠を利用するものとはいい難いから，意匠法の上記目的に照らし，同法の保護は及ばないと考えられる。

　そうすると，意匠に係る物品の取引に際して，当該物品の形状等を肉眼によって観察することが通常である場合には，肉眼によって認識することのできない形状等は，「視覚を通じて美感を起こさせるもの」に当たらず，意匠登録を受けることができないというべきである。しかし，意匠に係る物品の取引に際して，現物又はサンプル品を拡大鏡等により観察する，拡大写真や拡大図をカタログ，仕様書等に掲載するなどの方法によって，当該物品の形状等を拡大して観察することが通常である場合には，当該物品の形状等は，肉眼によって認識することができないとしても，「視覚を通じて美感を起こさせるもの」に当たると解するのが相当である。

なお，このように解すると，肉眼によって認識し得ないものは常に意匠法上の意匠に当たらないとする意匠審査基準に反することとなる。しかし，取引の際に形状等を拡大して観察することが通常である物品の分野においては，拡大された態様で，当業者（その意匠の属する分野における通常の知識を有する者）に物品の形状等が認識され，当業者によって新たな意匠が創作されるとともに，カタログ等の刊行物に拡大図等が記載されると解される。そして，意匠出願の願書にも，拡大図等が添付されたり，意匠の大きさが記載されたりする（意匠法６条３項参照）から，特許庁において意匠法３条各項その他の意匠登録要件に該当するかどうかの審査等をする上でも，各別の支障は生じないと考えられる。

　しかしながら，意匠の保護は，最終的には産業の発達に寄与することを目的とするものであるから（意匠法１条），意匠保護の根拠は，当該意匠に係る物品が流通過程に置かれ取引の対象とされる場合において，取引者，需要者が当該意匠に係る物品を混同し，誤って物品を購入することを防止すると同時に，上記取引者等の混同を招く行為を規制することにより意匠権者の物品流通市場において保護されるべき地位を確保することにあると解すべきである。そうすると，意匠権侵害の有無の判断に際しては，流通過程に置かれた具体的な物品が対象となるものというべきである。そして，本件においては，被控訴人が被控訴人製品を減速機部分とモーター部分とが一体のものとして製造販売していることは当事者間に争いがないし，前記のとおり，被控訴人製品の減速機部分は，ねじによりモーター部分と固定されているものであるから，結局，被控訴人製品において減速機部分は減速機付きモーターという物品の一構成部分にすぎないというべきである。したがって，被控訴人製品の減速機部分のみを切り離して本件登録意匠との類否判断の対象とすることはできない筋合いである。

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　しかしながら，意匠とは，物品（物品の部分を含む。）の形状，模様若しくは色彩又はこれらの結合であって，視覚を通じて美観を起こさせるものをいうのであるから（意匠法２条１項），外部から視覚を通じて認識できるものであることを要するものであり，また，前記のとおり，意匠保護の根拠は，当該意匠に係る物品が流通過程に置かれ取引の対象とされる場合において，取引者，需要者が当該意匠に係る物品を混同することを防止することにあると解すべきであるから，結局，当該意匠に係る物品の流通過程において取引者，需要者が外部から視覚を通じて認識することができる物品の外観のみが，意匠法の保護の対象となるものであって，流通過程において外観に現れず視覚を通じて認識することができない物品の隠れた形状は考慮することができないものというべきである（なお，控訴人主張のとおり，意匠保護の根拠が「創作」であると解したとしても，それが必ずしも意匠権侵害の判断に当たり，物品の隠れた形状をも考慮すべきであるとの見解には結びつかない筋合いである。）。

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３　争点(5)（被控訴人製品における意匠の利用関係）について

　控訴人は，①他の登録意匠又はこれに類似する意匠の全部を包含すること，②他の登録意匠の特徴を破壊することなく包含すること，③他の構成要素と区別しうる態様において包含すること，という要件を満たす限り，意匠の利用関係が認められると解すべきであるところ，この観点から見ると，被控訴人製品は本件登録意匠を利用ないし包含しているといえるから，本件意匠権を侵害しているというべきである旨主張する。

　しかしながら，控訴人の主張するように，利用関係による意匠権の侵害が認められるとしても，前記認定のとおり，被控訴人製品の全体の構成態様においては，本件登録意匠の要部である前記ケーシングのモーター側端の具体的な形状（膨出部の背面視における形状全体）が外部から認識できないものであるから，被控訴人製品が本件登録意匠を利用ないし包含しているということはできない（なお，利用関係の判断においても，前記のとおり，当該意匠に係る物品の流通過程において取引者，需要者が外部から視覚を通じて認識することができない物品の隠れた形状は，考慮することができないものというべきである。）。

　すなわち，意匠法における「意匠」とは，いわゆる部分意匠として登録されるような場合を除けば，物品全体の形状，模様若しくは色彩又はこれらの結合であって，視覚を通じて美感を起こさせるものをいうのであるから（意匠法２条１項参照），意匠とこれに基づいて表現された物品とは不可分の関係に立つというべきである。したがって，登録意匠と被告物品に係る意匠とが類似しているというためには，それぞれの「形状，模様若しくは色彩又はこれらの結合」が単に類似するというだけでは足りないのであって，登録意匠に係る物品と被告物品とが類似していることも必要である。そして，この場合に，対比の対象とされる当該物品は，流通過程に置かれ，取引の対象とされる独立した物品を指すものというべきであって，単に，当該物品の一部を構成するにすぎない部分を指すと解すべきではない。　

　本件意匠に係る物品は「ラップフィルム摘み具」であるのに対し，原告が製造販売している物品は原告包装用箱を使用した原告製品であるから，両者は用途，機能等を異にし，物品として同一性又は類似性がない。

　被告の主張に係る前記「つまめるフラップと横長矩形部で構成された部品」は，被告において，原告包装用箱の特定の部分（フラップ部分と包装用箱の前壁裏側部分）のみを，恣意的に，ハサミで切り離して，分離させたものにすぎないのであって（検甲１ないし３，乙１７の１～３），それ自体が経済的に独立した商品として流通過程に置かれた物品ではないことは明らかである。したがって，上記「つまめるフラップと横長矩形部で構成された部品」をもって，本件意匠に係る物品である「ラップフィルム摘み具」に当たるとすることはできないから，両者の意匠が類似するかどうかを検討するまでもなく，被告の上記主張は理由がない。

　パリ条約は、４条Ｃ（１）により、優先期間を実用新案については１２か月、意匠については６か月と定める一方で、同条Ｅ（１）により、いずれかの同盟国において実用新案登録出願に基づく優先権を主張して意匠登録をした場合には、優先期間は意匠について定められた優先期間（すなわち６か月）とする旨を定め、これらの優先期間は最初の出願の日から開始するものとしている（同条Ｃ（２））が、本件の場合のように、第一国の実用新案登録出願に基づく優先権を主張して第二国に実用新案登録出願をした後、これを意匠登録出願に出願の変更した場合の優先期間については特段の規定を置いていない。

　しかし、同条Ｅ（１）の規定の趣旨は、同条Ｃ（１）が、第一国出願における出願が特許、実用新案、意匠、商標のいずれに係るものであるかによって、優先期間が定まることを原則としながらも、これに基づく優先権主張の効力を享受するものとしてなされた第二国での出願が意匠としての保護を求める出願である場合には、その優先期間は、同条Ｃ（１）に原則として定められている意匠についての優先期間とすることが相当であるとしたものと解される。この規定の趣旨からすると、優先権を主張してされた第二国への出願が当初は実用新案登録出願であっても、これを意匠登録出願に出願変更し、意匠として保護を求める出願とした以上、この出願が享受できる優先期間は、同条Ｃ（１）に原則として定められている意匠についての優先期間と解するのが相当である。

　このことからして、本件の出願変更に係る新たな意匠登録出願がもとの実用新案登録出願についての優先権主張の効力を引き継ぐためには、スペイン国（第一国）の実用新案登録出願から６か月以内にもとの実用新案登録出願がされていたことが必要であるというべきであり、原告がスペイン国の実用新案登録出願をしてから、もとの実用新案登録出願をするまでの期間が６か月を超えていた本件においては、出願変更に係る新たな意匠登録出願について、もとの実用新案登録出願についての優先権主張の効力が引き継がれるものとすることはできないといわなければならない。

　意匠法四〇条本文は、「他人の意匠権又は専用実施権を侵害した者は、その侵害の行為について過失があったものと推定する。」と規定して、意匠権侵害者の過失を推定している。これは、登録意匠についてはその存在及び内容が公示されているから、業として新たに意匠を実施しようとする者は、その意匠が他人の意匠権を侵害するか否かを公示に基づいて調査することが可能であり、そのような調査を行うべきであり、その意匠が、他人の意匠権を侵害するものである場合には、調査を怠ったか、調査に基づいて適切な判断をしなかった等の過失があるものと推定されるからである。このように、意匠法四〇条本文が意匠権侵害者の過失を推定した根拠は、登録意匠の存在及び内容が公示されていることにあり、それが何人の権利であるかが公示されていることにはないから、登録意匠の権利者として公示されない独占的通常実施権者の法的利益の侵害行為についても、意匠法四〇条本文を類推適用するのが相当である。

　意匠の類否を判断するに当たっては、意匠を全体として観察することを要するが、この場合、意匠に係る物品の性質、用途、使用態様、さらに公知意匠にはない新規な創作部分の存否等を参酌して、取引者・需要者の最も注意を惹きやすい部分を意匠の要部として把握し、登録意匠と相手方意匠が、意匠の要部において構成態様を共通にしているか否かを観察することが必要である。

　しかし、右のような権利成立上の瑕疵のある意匠権に基づく差止請求その他の請求を受けた相手方としては、右のような意匠登録を無効とする審判の請求ができることとは別に、自己の実施している意匠が当該登録意匠との関係での公知意匠と同一あるいは実質的に同一であることを主張、立証して、当該登録意匠の範囲に含まれないという意味での請求権不発生の抗弁（これを名付けるならば「出願前公知意匠の抗弁」と呼ぶことができよう。）とすることができるものと解するのが相当である。即ち、前記のとおり、意匠法三条一項は、登録意匠の範囲には当該登録意匠との関係での公知意匠及び公知意匠に類似する意匠は含まれないことをも規定したものと解釈することができ、これに意匠権の効力が登録意匠及びこれに類似する意匠に及ぶとの趣旨の意匠法二三条の規定を併せ考えても、登録意匠の意匠権の効力は、少なくとも当該登録意匠との関係での公知意匠には及ばないというのが意匠法の条文の趣旨と解されるばかりでなく、実質的に考えても、公知意匠の存在によって無効事由があるのにこれを看過して登録された意匠権に基づいて当該公知意匠と同一の意匠の実施の差止請求等の請求を認容するのは、ものの道理に合わないからである。

　意匠法二四条は、「登録意匠の範囲は、願書の記載及び願書に添附した図面に記載され又は願書に添附した写真、ひな形若しくは見本により現わされた意匠に基づいて定めなければならない。」と定めているが、右規定は、登録意匠は、適正な審査を経て実体法上の登録要件を具備したもののみが登録されるという法の本来予定した健全な事態を前提として登録意匠の範囲の定め方を規定したものであり、意匠法の運用上避け難いものとはいえ、権利成立上の瑕疵のある意匠権に基づいて差止請求がされるという法の予定したところからいえば病的な事態に対応して、意匠法三条一項の解釈に基づいて、前記のような権利不発生の抗弁とする余地を認めることは、意匠法二四条に何ら矛盾するものではない。

　また、右のような抗弁を認める場合には、裁判所は、相手方（被告、債務者等）の実施している意匠が公知意匠と同一あるいは実質的に同一であることを認定して、当該実施意匠が登録意匠の範囲にも登録意匠と類似する範囲にも属さないことを判断するのであって、当該意匠登録が無効である旨判断するものでないことは当然である。

　旧意匠法九条にいう「其ノ意匠実施ノ事業ヲ為シ」とは、当該意匠についての実施権を主張する者が、自己のため、自己の計算において、その意匠実施の事業をすることを意味するものであることは、所論のとおりである。しかしながら、それは、単に、その者が、自己の有する事業設備を使用し、自ら直接に、右意匠にかかる物品の製造、販売等の事業をする場合だけを指すものではなく、さらに、その者が、事業設備を有する他人に注文して、自己のためにのみ、右意匠にかかる物品を製造させ、その引渡を受けて、これを他に販売する場合等をも含むものと解するのが相当である。

・・・

　被上告人らは、訴外Ｄ社の注文にもとづき、専ら同社のためにのみ、本件地球儀型トランジスターラジオ受信機の製造、販売ないし輸出をしたにすぎないものであり、つまり、被上告人らは、右Ｄ社の機関的な関係において、同社の有する右ラジオ受信機の意匠についての先使用権を行使したにすぎないものである、とした原審の事実認定は、原判決挙示の証拠関係に照らし、首肯することができる。そして、右事実関係のもとにおいて、被上告人らがした右ラジオ受信機の製造、販売ないし輸出の行為は、右Ｄ社の右意匠についての先使用権行使の範囲内に属する、とした原審の解釈判断は、正当として是認することができる。